제6장 행정행위
1. 행정행위의 개념
1) 행정행위개념의 다양성
① 행정작용 중 가장 큰 비중을 차지하는 것이 행정행위임
② 행정행위란 개념은 실정법상 개념이 아니고 강학상의 개념임
③ 실정법에서는 처분이라는 개념을 사용함
2) 전자행정행위 등
① 행정행위의 개념과 관련하여 자동적으로 결정되는 행정해위, 전자행정행위도 포함되는지 논란이 됨
② 전자행정행위란 전자문서에 의한 행정행위를 의미함
3) 형식적 행정행위
① 최협의의 행정행위 개념에 의하면 공법상 계약, 공법상 합동행위, 행정입법, 통치행위, 사실행위, 사법행위 등은 배제
② 학설 중에는 형식적 행정행위개념을 도입하여 소송대상을 넓히려는 학자들도 있음
③ 형식적 행정행위개념은 일본에서는 아주 유력한 학설로 제기되었고, 우리나라에서도 긍정적으로 바라보는 시각들이 있음
③ 물론 이 형식적 행정행위개념을 부정하는 입장이 아직은 다수설
4) 행정행위와 처분의 구별
① 실제법상 행정행위개념: 행정청이 법아래서 구체적 사실에 관한, 법집행으로서 행하는 권력적 단독행위인 공법행위
② 쟁송법상 처분개념: 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한, 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용
③ 양자는 범위에서 상호 구별되는 개념
2. 행정행위의 종류
1) 행정행위를 분류하는 방식
① 내용에 따라: 법률행위적 행정행위와 준법률행위적 행정행위
② 법에 기속되는 정도: 기속행위와 재량행위
③ 이익 또는 불이익 상황: 수익적 행위, 침익적 행위, 복효적 행위
④ 행정행위 대상에 대한 고려사항: 대인적 행정행위, 대물적 행정행위, 혼합적 행정행위
⑤ 상대방의 협력여부: 쌍방적 행정행위와 단독적 행정행위
⑥ 일반처분
⑦ 수령을 요하는 행정행위와 수령을 요하지 않는 행정행위
⑧ 형식의 요구여부: 요식행위와 불요식행위
⑨ 적극적행정행위와 소극적 행정행위 등이 있음
2) 수익적 행정행위, 부담적 행정행위, 복효적 행정행위
① 수익적 행정행위: 행정행위의 결과 그 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위를 말함
② 침익적 행정행위: 행정행위의 결과 그 상대방에게 권리·이익을 제한 박탈하는 것과 같이 국민에게 불이익을 주는 행정행위를 말함
③ 복효적 행정행위: 나의 행정행위로 인해 이익을 보는 당사자도 있고 반대로 침익을 받는 당사자들도 생겨나게 되는 행정행위를 말함
④ 율필요성: 현대행정에서는 하나의 행정행위에 대해서 이해관계를 갖는 범주가 넓어지고 있고 그 이해관계를 조정하는 것이 중대한 문제로 부각되고 있음: 실체법상 특징, 행정절차상의 문제, 행정쟁송상 특징 등
⑤ 복효적 행정행위의 경우에는 이해관계인의 이해 조절을 위한 행정기법들이 필요하고 이러한 관계를 원활하게 할 수 있는 소송기법도 필요하다고 말할 수 있음
3) 기속행위와 재량행위
① 기속행위와 재량행위의 개념: 기속행위란 법률이 어떠한 요건하에서 어떠한 행위를 할 것인가에 대해서 의문의 여지없이 일의적으로 규정하고 있어서 행정청은 다만 그 법률을 기계적으로 집행함에 그치는 경우의 행위를 말함
② 기속행위와 재량행위의 구별필요성
- 행정행위란 개념을 강학적으로 정립한 이유는 행정소송의 대상을 확정하기 위한 것이었음
- 오늘날에는 기속행위이든 재량행위이든 원고적격만 해결되면 사법적 심사대상이 됨: 왜냐하면 일탈·남용의 문제는 본안심사의 문제이기 때문
- 법원에 의하면 법원의 심사밀도의 차이에 불과하게 됨
③ 부관의 가능성: 다수설, 판례의 입장에 의하면 재량행위에만 부관이 가능하고, 기속행위에는 부관이 가능하지 않고, 법률요건충족적 부관과 법정 부관만 가능하다고 보고 있기 때문에 구별의 필요성이 있음
④ 공권의 성립가능성
- 기속행위에는 언제나 공권이 성립
- 그러나 재량행위의 경우에는 무하자재량행사청구권과 행정개입청구권이 인정되기는 하나 예외적으로 인정된다고 본다(다수설, 판례)
4) 구별의 학설
① 요건재량설
- 1945년 이전 독일의 다수설은 요건재량설이었음
- 행정행위의 요건에 대한 사실인정과 인정사실의 요건해당여부의 판단에 재량이 인정된다고 이해
- 이 학설에 의하는 경우 법률요건에 다의적인 개념이 사용되어 해석상 선택문제가 발생하면 모두 재량으로 인정되었음
② 효과재량설(1945년 이후 독일의 다수설)
- 1960년대 이후 효과재량설이 정착단계에 이르는데, 재량은 법률요건상의 인정 문제가 아니라, 법률효과의 선택문제로 이해되었음
- 초기에는 법률효과가 침익적 행위는 기속행위가 되고, 수익적인 경우에는 재량행위(건축허가나 영업허가 등)로 보았음
- 이러한 구분은 오늘날 상당수 실정법과 충돌하고 불이익행정행위의 영역에도 재량행위가 증가
- 현실적으로 법률요건에도 재량(판단여지)의 인정 필요성 등 제기됨
- 중략 -
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